Le verifiche delle fideiussioni: indicazioni operative

Con l’approfondimento dell’Avvocato Maurizio Lucca arrivano le indicazioni operative dedicate alle verifiche delle fideiussioni nelle gare d’appalto.

L’attività di verifica

L’Autorità Nazionale Anticorruzione [1] invita l’operatore economico a verificare la regolarità della fideiussione nelle procedure di gara, obbligandolo ad accedere all’indirizzo internet (appositamente dedicato) per la veridicità e l’autenticità della polizza, ossia che il soggetto garante sia in possesso dell’autorizzazione al rilascio di garanzie, e, di converso, la stazione appaltante a controllare la garanzia presentata nella specifica gara, ed in ogni caso prima della sottoscrizione del contratto.

In effetti, una misura di prevenzione del rischio consiste, prima della stipulazione del contratto, di accertare la “bontà” della fideiussione a garanzia delle obbligazioni assunte dalla parte privata, attività che deve essere fatta in tutte le attività negoziali della PA (vedi, ad esempio nelle convenzioni urbanistiche), dove in caso di inadempimento della prestazione (il contenuto degli obblighi) è possibile ricorrere all’escussione della polizza, e quindi assicurare il risultato finale: risultato che consiste nell’ottenere una somma di danaro certa, liquida ed esigibile a prima richiesta nel momento in cui si è verificato l’inadempimento della controparte agli obblighi dedotti in contratto, ottenendo il risarcimento pieno da parte del garante, come previsto nel contratto principale [2].

Il caso

La sez. giur. Marche della Corte dei conti, con la sentenza n. 1 del 2 gennaio 2024, nell’affrontare una vicenda complessa (con profili di rilevanza penale) sul mancato versamento nelle casse comunali delle somme riscosse dal concessionario (mancati introiti dei canoni fissi del servizio sulle pubbliche affissioni, alterazione delle scritture contabili da esibire al Comune), si sofferma, oltre che sull’inerzia dell’Amministrazione (ossia, del responsabile del servizio) nell’intervenire prontamente, nella mancata riscossione della garanzia a tutela dei crediti (responsabilità in via sussidiaria).

Preso atto dell’attività illecita posta in essere dal concessionario, viene rilevato che il danno veniva aggravato:

• dalle condotte imputabili sul corretto espletamento del servizio dalle mancate verifiche degli uffici interni della PA (i responsabili dei servizi succedutesi nel tempo);
• dall’acquisizione di garanzie di un valore non congruo rispetto al valore del contratto (notevolmente inferiore a quello prestabilito nel capitolato);
• dell’omissione di qualsivoglia iniziativa diretta a escutere la polizza, compresa la mancata sospensione della concessione, contestando gli inadempimenti, nonché l’obbligo di attivarsi per recuperare il dovuto.

In definitiva, la condotta antigiuridica è stata connotata da colpa grave, considerato il ruolo svolto nello specifico procedimento, impedendo di azionare quelle misure a tutela del credito, anche attraverso le dovute segnalazioni agli organi esterni preposti, tra i quali la Procura regionale della Corte dei conti (una omissione di segnalazione).

Indicazioni operative

Fatte queste valutazioni della condotta, il Collegio ritiene fondate le contestazioni della Procura, secondo un giudizio di rimproverabilità per la mancata effettuazione di azioni doverose, dovendo trarre lo spunto per individuare una corretta modalità di esercizio dell’azione amministrativa, una condotta diligente e prudente (esigibile) in presenza di una fideiussione.

Si dovrà, pertanto:

• verificare concretamente (nell’apposito sito) [3] il titolo nella sua integrità e validità (del soggetto garante), durata del negozio, analizzando il contenuto di quanto assicurato (la garanzia dovrà prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, secondo comma, del codice civile, nonché l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della PA);
• appurare che la somma garantita sia adeguata, ovvero, non potrà essere inferiore rispetto al valore garantito, ossia quello stabilito nel capitolato, e comunque congruo;
• disporre obbligatoriamente l’escussione in caso di inadempimento (previa diffida all’esecuzione, in relazione alla gravità dell’inadempimento o della sua reiterazione), dando atto che tale adempimento (viene appurato nel giudizio) non risultava oggetto di particolari formalità, limitandosi (per attivare la garanzia) ad una semplice comunicazione di pec all’Assicurazione (donde, l’elemento soggettivo della colpa grave);

L’azione penale distinta da quella erariale

A margine, si annota che la Corte conferma che la controversia penale (pendente ancora) non è pregiudiziale in senso tecnico, non costituendo l’antecedente indispensabile dal cui esito dipenda la definizione del giudizio contabile.

Il giudizio contabile è autonomo rispetto ad altri giudizi, escludendo un obbligo di sospensione del giudizio erariale in pendenza del procedimento penale, dovendosi, invece, ritenere che il giudizio di responsabilità amministrativa possa essere validamente definito mediante un autonomo accertamento dei fatti, alla luce degli atti versati nel fascicolo processuale, senza necessità di attendere l’esito penale (simili considerazioni per l’eventuale procedimento disciplinare).

Viene chiarito, in termini generali, che l’art. 652, Efficacia della sentenza penale di assoluzione nel giudizio civile o amministrativo di danno, c.p.p. non comporti alcun automatismo applicativo tra la pronunzia di assoluzione e l’efficacia extra-penale del giudicato, nel senso che il giudice contabile conserva la facoltà di valutare autonomamente i fatti e le circostanze, per come emergenti dalla motivazione della sentenza penale, al fine di verificare se la formula assolutoria per non aver commesso il fatto comporti anche l’insussistenza dell’evento dannoso (condotta/danno), ai fini della pronuncia sulla responsabilità amministrativa, valutando nel complesso la condotta assunta, potendo la parte versare la somma contestata chiudendo il giudizio erariale [4].

Note

[1] Anac delibera n. 606 del 19 dicembre 2023, Oggetto Indicazioni operative per lo svolgimento della verifica di veridicità e autenticità delle garanzie fideiussorie ai sensi dell’articolo 106, comma 3, del decreto legislativo 31/3/2023, n. 36.

[2] Cfr. LUCCA, La fideiussione a garanzia dell’adempimento, L’Ufficio Tecnico, 2022, n. 11 – 12, dove si analizza il grado di diligenza nella verifica del titolo, che non dovrà consistere in una mera verifica formale, quanto semmai nell’accertamento concreto della sua validità tale da proteggere le aspettative dell’Amministrazione ad un risultato soddisfacente.

[3] Vedi, Banca d’Italia, Garanzie finanziarie: suggerimenti per le pubbliche amministrazioni e altri beneficiari, bancaditalia.it, 20 maggio 2020;

[4] Cfr. Corte dei conti, sez. III App., sent. n. 458/2016.